京師實務丨主播直播不僅帶貨，還要帶上法律責任

2021-03-18 17:07:54

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今天是第39個國際消費者權益保護日，今年我國維權年的主題為「守護安全，暢通消費」。隨著我國互聯網產業的高速發展，直播帶貨已成為新型消費業態，直播帶貨迅速發展的過程中存在諸多問題，本文從《民法典》《電子商務法》《廣告法》《消費者權益保護法》《刑法》等法律適用角度，對直播帶貨中主播及平臺的法律責任進行簡要分析。

本文討論的直播帶貨是主播通過直播平臺對商品以現場講解和試用等方式進行導購，通過「直播+帶貨」的方式將傳統的宣傳、銷售與電子商務進行了融合。在不同的直播帶貨場景中，主播在直播中除主播身份外是否有銷售者的雙重身份進行帶貨，其法律地位和法律責任是不同的。同時，直播平臺在提供網絡服務時其承擔的權利義務也存在差異。

一、主播帶貨的行為性質認定及相應的法律責任

合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關係的協議。依法成立的合同，自成立時生效。消費者從主播處合法購買貨物，雙方形成網絡購物合同關係，該合同系雙方真實的意思表示，且未違反法律、法規的強制性規定，應為合法有效。

根據《民法典》第五百八十三條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者採取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。」同時根據《消費者權益保護法》第五十五條第一款規定:「經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。」因此，消費者可以向商品的出售者主張賠償三倍責任，同時應圍繞商品的出售者是否被認定為經營者，是否構成欺詐進行分析。

首先，明確主播是否具有經營者的身份。

根據《消費者權益保護法》第三條規定：「經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法；本法未作規定的，應當遵守其他有關法律、法規。」同時，根據《電子商務法》第九條第一款規定：「本法所稱電子商務經營者，是指通過互聯網等信息網絡從事銷售商品或者提供服務的經營活動的自然人、法人和非法人組織。」主播因在網絡平臺上出售商品而被認定為電子商務的經營者，則也被認定為消費者權益保護法所規定的經營者，應承擔相應的法律責任。

主播通過在直播間帶貨的行為，為商家導流後銷售成功則可以獲得相應的提成收入，具有對外銷售商品以獲取利益的主觀意圖。

其次，直播帶貨行為是否構成經營行為。經營行為是以盈利為目的的持續性業務活動。主播通過對外展示商品信息進行帶貨引流，一般直播帶貨中可以分為直播銷售類和第三方跳轉類。其中，直接銷售類是消費者在直播平臺內購物從下單到交易均在平臺內完成。而第三方跳轉類，是消費者在直播平臺內選擇第三方的方式將消費者引流到傳統電商平臺，交易過程在跳轉後的電商平臺完成。

在直播平臺中消費者購買主播帶貨的商品，往往並非僅看中商品的本身，同時也存在對主播的認同和信任的基礎上，如帶貨頭部薇婭、李佳琦等人具有極強的流量變現能力。按照《廣告法》，主播作為廣告發布者或者廣告代言人，要對作為消費者承擔賠償責任，必須是明知或應知廣告虛假。從上述比較可以看出，在權益受損的情況下，消費者可以依據《消費者權益保護法》《電子商務法》《民法典》等對交易進行監管的法律，向產品和服務的提供者，也就是主播主張權利。

再次，明確主播是否構成欺詐。如果主播在直播過程中實施的僅僅是廣告代言行為，由於在該過程中沒有直接發生商品的有償轉讓，一般不需要承擔刑事責任風險。但如果作為廣告代言人的主播兼具了廣告主或廣告經營者身份，可能會因虛假廣告罪被追究刑事責任。

如主播故意告知消費者虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使消費者做出錯誤的意思表示，可以認定為主播存在欺詐行為。主播可能涉嫌構成《刑法》規定的詐騙罪、虛假廣告罪、銷售假冒註冊商標的商品罪、生產銷售偽劣產品罪和生產銷售假藥、劣藥罪等。

二、直播平臺應承擔什麼法律責任

在不同的直播帶貨模式中，應區分直播平臺是否為電子商務平臺。如主播在直播平臺中與消費者完成閉環交易，則平臺應視為《電子商務法》意義上的平臺經營者，承擔主播身份核驗、信息採集、消費安全等責任。但若主播通過直播平臺建立聯繫後轉而通過其他方式進行交易，則直播平臺不應承擔法律責任。直播平臺一般會明確直播中引導消費者進行其他方式平臺外交易的行為違反平臺規定且不受平臺保護。如平臺進行了事前提醒和事中監督也無證據證明平臺知道或應當知道涉案交易行為的存在而沒有采取必要措施，則平臺無需對上述主播的行為承擔相應責任或連帶責任。

在這裡溫律師提醒大家，消費者在進行維權時應注意，首先，整理購貨發票或購貨支付憑證；其次，如因商品、服務質量造成人身、財產損害，保護好現場情況，可以採取錄音錄像或拍照取證等；再次，收集留存經營者的姓名、電話等聯繫方式與平臺進行協調溝通；最後，固定證據後進行協商、投訴，若依然無法解決則依法提起訴訟及時進行維權。

本文作者介紹

溫國彪律師，從業務於北京市京師律師事務所，現任京師國際合作委員會公司法律事務主任、京師僑聯副祕書長，北京市朝陽地區海外聯誼會第六屆理事會理事、北京黑龍江企業商會理事。曾就讀於黑龍江大學研究生學院、俄羅斯阿穆爾國立人文師範大學。具有法律執業資格，俄語專業八級水平。

溫國彪律師曾代理大量民商事訴訟、刑事訴訟案件，領域涉及國內外房地產、建築工程、金融、文旅、文化娛樂等，均獲得良好的辦案結果。同時，溫律師還擔任多家大中型企業、事業單位的法律顧問，為企事業單位提供知識產權保護、人力資源管理與設計、員工法律培訓、合規文件審查、勞動糾紛、危機公關解決等，善於從企業內部和外部通過法律和商務層面為企業運營及風險防範保駕護航。

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